法治及其本土资源

作者：  苏力著

出版社：中国政法大学出版社,2004

简介：　　“法律文化研究中心”文丛主 编梁治平 本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法论等。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。

债法各论.第一册

作者：  黄茂荣著

出版社：中国政法大学出版社,2004

简介：　　序 　　????岁月匆匆，??自一九七五年回台任教于台大法律学系及法律学研 　　究所讲授债法课程迄今，已过四分之一世纪。这当中教学相长，对 　　于债法理论与实务虽有一些心得，但总是不够踏实。几年来，债法 　　方面的文章陆续写了一些。这些文章因各种机缘，触发动笔的念头。 　　其写作方式介于教科书与专论之间。债各部分，买卖法于去年四月 　　改写再版，改写重点之一置于其与债总规定或理论之联系，以便互 　　相参照。相对于已刊行之买卖法，将本书命名为《债法各论(第一 　　册)》。其涵盖之契约类型为用益或劳务契约：租赁、借贷、委任、 　　雇佣、承揽及其相关之特别的无名契约类型，例如与委任有关之医 　　疗契约，与承揽有关之BOT契约。又因无因管理之存在特征与当为 　　要求与委任类似，所以也将之收录进来。本书的写作在文献的引用， 　　偏重于法院的判解，至于各学说的参证及讨论，因受限于辅助作业 　　的条件，一时难以兼顾，还很不足，拟于再版时增补，有失严谨及 　　失礼之处，敬请先进见谅。 　　????今日能有本书之出版，要特别感谢恩师王大法官泽鉴教授，当 　　年允收为徒，并让我有机会回台大讲授债法课程，取得学习的机会。 　　最后也要感谢我的博士论文指导教授h。J0scf?EsSer，无限怀念!在 　　我誓愿为法治社会之植根工作努力的过程中，工业总会何君毅秘书 　　 .　　? 　　??2??序 　　长的提携，关键其存续，无以为报，特以本书献给何秘书长，略表 　　敬意与谢忱。学无止境，凡所论述若有未妥，敬请师长及各界贤达 　　惠予赐教，笔者将很感激。 　　????黄茂荣 　　二。。三年八月二十日 　　????于台大法律学院 　　 　　? 　　十七BOT计划的风险 　　????在BOT计划的推动，由于其兴建、营运有助于基础建设的改善，不但其 　　兴建本身，而且其营运对于经济发展和社会福利皆有重大的意义。所以，容易 　　忽略其中可能隐含的风险。这些风险的来源，有存在于政府方者，有存在于民 　　间者。政府方之风险的避免目标主要为确保行政协助之如期有效的提供。在于 　　民间之风险的避免主要为确保依投资计划进行兴建与营运之工作，防止化投资 　　为投机之不当的转机。 　　????关于可能来自民间之BOT计划的风险可以分兴建、营运及移转三个阶段 　　加以说明。 　　A??兴建阶段的风险 　　????在兴建阶段，必须办理的工作在工程面主要有：土地开发、土建工程、机 　　具采购、安装、试车等事项的办理是否允当，此种风险的分散有些必须借助于 　　保险；在财务方面主要有股份、公司债之发行及资金之保管、利用是否合宜， 　　有无关系企业间之利益输送。这些工作之执行，如有欠妥，即会带来兴建阶段 　　的风险。因此如何利用银行的征信、保证与监督以及履约保证金，防止土地、 　　股票及公司债的投机极为重要。 　　B??营运阶段的风险 　　在营运的阶段必须办理的工作在工程面主要有：系统及营运机能的维护以 　　 　　? 　　及财务的监督。所以在本阶段应继续借助于银行的征信、保证与监督以及履约 　　保证金的约定、收取，来维护系统及营运机能。???? 　　C??移转阶段的风险 　　????在移转阶段，可能表现出来的风险主要有：(1)不合理的长期供应契约、 　　(2)不周全的维护作业、??(3)不健全的财务管理、??(4)不和谐的劳资关系、 　　(5)无效率的营运(营运量、营运品质、服务费率、营运损益)、(6)滥用结 　　合关系或关系企业输送利益(58)或躲避风险、[59](7)亏损的处理(强制减资、 　　强制增资、强制接管)。此外，如何界定移转财产的范围与内容、顺利移转与 　　第三人之供应或授权关系及移转劳资关系皆属成败所系。 　　D??进退两难 　　????理论上固有各种防止风险的对策，但到执行的阶段，常因BOT计划之服 　　务不能中断、其资金来源来自应募投资人、公司债购买人以及雇有大量劳工而 　　进退两难。其情境可说是“相见时难，别亦难”。 　　十八??争议之解决与救济途径 　　????B0T计划在履行上如发生争议，为使BOT计划能够顺利完成，并保护双 　　方之利益，自当有适当之解决与救济途径。在当事人自己不能获得协议解决纷 　　争时，民间机构比较喜欢之途径通常是商务仲裁，比较不喜欢司法途径。最不 　　喜欢的是行政救济途径。这里充分反映出，民间机构对于争议之解决与救济途 　　径之效率与公平的期待。这也是民间机构为何力争将BOT契约定性为私法契 　　约的道理所在。值得政府与民间在制度上深入检讨。 　　(583利用关系企业输送利益的常见方法为，一切采购皆经由特许公司之控制公司或从属公司，以抬 　　????高(境外)采购价格，中断特许公司与真正交易相对人(机具、设备制造商)间本来能够建立 　　????之直接交易关系。 　　[59]??利用关系企业躲避风险的方法为由母公司出面议约，由于公司出面签约。 　　 　　? 　　A??结??论 　　十九结论与建议 　　????为克服兴建、营运公共建设时之资金及管理上的困难，在一定期间以BOT 　　的方式特许民间机构从事公共建设之兴建、营运成为推动公共建设，以改善基 　　础建设的重要方法。为使B0T计划能够圆满达成，特许机关及特许公司皆应 　　作最好的准备，本于最大的诚意共同努力，协力克服其中可能遭遇的困难，使 　　民间机构能发挥民间在经营上之灵活及效率的优势，达到服务与赚钱的双赢目 　　的。 　　????其间政府机关最能著力者为提供有效率的行政协助，提供稳定的政策、法 　　令环境，降低来自于政府之不测的经营风险。另因BOT的特许常常涉及重大 　　市场机会的授与，所以特许机关在B07的特许及其业务的规划必须特别注意 　　其对于市场竞争机能的影响。 　　????至于民间机构则必须体认责任重大，勿负所托确实依投资计划完成兴建、 　　营运及移转的任务。在兴建及营运的过程应多发挥民间企业精明能干之采购及 　　营运的能力，把自有资金及经由股份、公司债的发行取得之资金确实有效的用 　　在约定项目上。其次，关于长期供应或维护合约的安排必须考虑经济、可靠的 　　要求，避免期间届满时发生供应或维护上的技术、采购或财务上的困难。 　　????不但与BO丁有关之资产一般说来皆甚庞大，而且一个营运中，服务不得 　　中断的事业必有许多继续性契约、维护的工作以及众多的工作人员。这些皆增 　　加了移转的难度。是故，正确的财物报表、明确的契约、和谐的劳动关系极为 　　重要。否则，可以想见其移转将不易顺利办好。 　　B??建??议 　　????其实弱水三千，只饮一瓢。天下无限宽广，大大小小可以利用BOT的方 　　式委由民间办理的建设项目甚多，只要努力，并有一些创意几乎可以说能够办 　　到恰如其分，通通有奖的程度。为将B07的工作办好，以达到此目的，还需 　　要更进一步有系统的汇总过去案例的经验，调查民间机构真正的参与能力与意 　　愿、关联产业可能配合的情况，确实沟通可行之风险控制及成果验收的方法。 　　建立政府与民间共同认为合宜之甄选、监督、稽核的标准与程序。 　　????对于在过去甄审经验中常提出的风险及其归属或控制上的议题，应尽速展 　　开深入的研究与沟通，以厘定有理论及实务基础之解决方案。 　　

公司法论

作者：  王文宇著

出版社：中国政法大学出版社,2004

简介：　　第一章公司组织之起源 　　????本书探讨之主题系一种从事商业活动之营利性组织，英文用语为company 　　或corporation，长久以来华人社会则多以“公司”一词称之，且台湾地区与中 　　国大陆均将规范公司之法律称为“公司法”。至于“公司”此一中文用语，究 　　竟如何而来?是个有趣的问题。从语意上来看，无论“公”或“司”字均寓有 　　官方、官员或官署之意涵，充满公权力色彩；将二字串联，或许有强调商业组 　　织及政府间互动关系之意思。这就可追溯到三四百年前中西官商间的互动历 　　史。 　　????依据学者之考证，“公司”一词系起源于近代中国与西方进行交往期间； 　　当时腐败满清王朝所面对者，系实力强大之半官方经贸对口单位——英国东印 　　度公司，满清之组织竞争力自然相形见绌。另有说法认为，“公司”一词系由 　　郑氏政权首创；盖17世纪郑氏政权与荷兰间处于激烈斗争与频繁贸易，郑氏 　　想必对于荷兰东印度公司之运作及效能，有相当了解及感受。以上名称之考据 　　虽为定论，[1]但这段探索东印度公司本质之过程，却凸显出“公司法”之主 　　题：决定商业竞争胜负之关键，不仅是参与者之能力，更是背后那些激励或抑 　　制潜力发挥之制度——公司。 　　第一节公司组织之前身 　　????从历史演进之轨迹而观，公司组织之发展与变革，往往随着时局而更迭。 　　然而，于现今耳熟能详之法人格、有限责任等关系公司之描述，并非必然，而 　　是经由漫长之历史演进，循序渐进地确立现今公司之组织模式。质言之，现时 .　　[1]有关公司一词之起源，请参阅方流芳，公司词义考：解读语词之制度信息——“公司”一词在 　　????中英早期交往中之用法和所指，月旦民商法杂志(创刊号)，2003年9月，页208—247。 　　 　　? 　　公司所具有之种种特征，为历史钟摆几经摆荡后之暂停点，仅为暂时之选择， 　　将来是否会有新变化仍是未知数。职是之故，我们必须扬弃一种想当然尔之成 　　见，切勿制式地认为公司必然具有一定之特征，或公司此种商业组织最有效 　　率。 　　????若追溯至西方社会中古世纪，商业活动逐渐活络，国与国之间之联络亦渐 　　频繁，然而此时之商业活动主体并非以法人之形式出现，而多以商业互助会 　　(the?guilds?Of?merchants)或合伙(partnership)为主。然这些商业组织或性质各 　　异，但皆为了因应商业贸易日渐频繁，竞争愈烈之态势，以团结商人们达到垄 　　断市场和拓展商机之目的。其中，商业互助会类似于现今之公会，乃为了避免 　　会员们恶质竞争，反不利彼此之发展，但会员们仍是各自从事贸易行为，会员 　　之义务仅止于遵循公会所定之规则而已。另一方面，期待能彼此合作之商人们 　　则以共同之账户从事商业活动，而形成了另一种组织——合伙。其实，此时之 　　商业活动主体，显然皆非以法人之姿态现身，但会员们皆负起无限清偿责任。 　　从历史之角度言之，因为无限责任之要求，使得交易相对人乐于接受交易，成 　　交机率大为提升，这点对于商业活动之初始发展是个利多，而这些组织确实是 　　地理大发现前商业活动之主轴。 　　第二节东印度公司之历史意义 　　????现代公司之起源与商业发展、国际贸易之兴盛有着极密切之关系。地理大 　　发现改变了人们之世界观，商业活动之范围可无限扩张，借由航海冒险而从事 　　跨海贸易成为最热门之交易形态，而以“公司”(cxInpany)为名之商业组织亦 　　在此时诞生。然而，公司之滥触虽与国际商贸之兴盛息息相关，但其实背后尚 　　有浓厚之政治气息。因为在当时主导国际贸易者，并非民间组织，而是象征王 　　权之政府。最早以公司为名于市场上为商业活动者，当推特许管理公司(regu— 　　lated?ccmpany)。然实际上，这类公司并不等同于我们现行具有有限责任等优势 　　之现代化公司，其乃延续着中古之公会而来，目的在于提供基本物资而使会员 　　能顺利跨海交易，但各个成员皆以独自之股份、账户为交易，并未统一对外之 　　营业窗口，亦无另一独立之账户，是以当时并无法人化之需求。因此，虽有公 　　司之名，但未可将其与营利法人划上等号。 　　????荷兰与英国之所以能够后来居上，于国际贸易之领域上强势压倒早先崛起 　　 　　? 　　之葡萄牙与西班牙，特许公司居功厥伟。于特许公司之发展史上，英国首先于 　　西元1600年左右成立之东印度公司即是其中之一，而位于欧陆之荷兰在西元 　　1602年，亦由六个省市组成一家贸易公司——联合东印度公司(VOC)，其并 　　设立管理委员会及十七人组成之董事会，并采评议与协商之方式决定方针。荷 　　兰东印度公司正如现代大型企业一般，董事会握有人事任免与重大政策之决定 　　权，包括招募职员、研判市场状况、物资采购、财务规划、设立分支机构等， 　　董事会亦制定各种规章命成员遵循。另外，在资本结构上，荷兰东印度公司于 　　成立之初，即借由募股方式筹措资金。惟应注意，荷兰东印度公司于组织上虽 　　然类似今日之公司，但仍有诸多不同之处。 　　????首先，受当时局势影响，欧洲各国竞争白热化，贸易经商和外交、战争紧 　　密相连，荷兰议会乃特许东印度公司代表国家，并拥有缔约、宣战、媾和、征 　　税与行使司法审判权之权利。质言之，这家公司俨然是政府之化身，其为荷兰 　　在东方经贸总代表机构，政商合一。[2?]其次，一如前述，荷兰东印度公司为 　　特许公司，故一开始仍是以类似合伙之形态经营事业，成员各自为政，并负无 　　限责任。嗣后，随着世易时移，特许公司吸收了合伙以共同账户交易之特性， 　　渐渐地禁止会员以个人之名义进行交易，将公司存在之目的由为政府进行贸易 　　转为谋取各成员之利益，因而创设了特许合股公司(joint?stock?ccrnpany)。 　　????尽管荷兰东印度公司17世纪初期与中期于国际贸易上占有相当大之版图， 　　但诸多现今所熟知之公司组织体所具有之优点，于当时并未完全具备。例如诉 　　讼当事人适格及拥有权利能力之法人格，荷兰东印度公司并不具备。17世纪 　　中期以后，自由贸易蔚为风潮，内国公司大量之产销，但公司须经特许之限制 　　仍在，也因而影响了日后公司之发展途径。17世纪末，摆脱无限清偿责任， 　　仅负担有限责任之想法浮出台面。然而当初偏好有限责任之原因，并不在使股 　　东个人得免于负担公司之债务，而是使公司免于受股东个人所负责任之拖累。 　　值得一提者，英国于西元1720年制定了the?Bubble?Act，将法人化视为避免损 　　害公众贸易与商业交易之正途，因此一方面非法人化之特许公司被取缔及禁 　　止；另一方面，则促进特许公司法人化，但又于资格上严格限制，导致许多地 　　下组织猖獗，促成了非法人团体之兴起。 　　????荷兰东印度公司在世界经济史上之所以占有重要之一席之地，乃因其为股 　　份有限公司之滥觞。于此之前，所谓之“公司”，仅仅是合伙之衍生，称不上 　　[2]汤锦台，大航海时代之台湾，2003年12月初版，猫头鹰出版，页74以下。 　　是法人组织，亦无有限责任之设计；只有荷兰东印度公司是永续性之股东投 　　资，股东可分配每次之获利。虽然荷兰东印度公司亦是经由日后长期之演化， 　　才渐渐发展出现代公司之雏形，但仍不可抹灭其对于公司法制之贡献。