Legal aspects of cross-border negotionted merger & acquisitions
作者: 颜湘蓉著
出版社:武汉大学出版社,2009
简介: 世界跨国直接投资(FDI)在20世纪90年代后半期出现突飞猛进的增长。
这种飞跃式发展,是由跨国并购(M&A)剧增带来的。
通说认为,国际上出现了五次并购浪潮。现在经历的正是第五次浪潮
。在该次浪潮中,跨国并购的标的物类型上,既包括股权也包括资产;在
并购目标公司类型上,既有上市公司,也有大量的非上市公司。跨国并购
增长的驱动力不是追求短期金融收益的金融性跨国并购,而是以追求长期
利益为动机的战略性跨国并购。而战略性跨国并购要实现其战略追求,收
购方与目标方之间的协调与配合至关重要,这就决定了可能带来目标公司
管理层激烈抵抗的恶意收购、敌意收购难奏其效,而建立在友好协商基础
上的协议并购更有助于战略目标的实现。协议并购系友善并购,是在两个
具有共同意愿的公司经共同协商、谈判确定了交易条件及就各方面的主要
问题达成共识后所进行的交易。这种方式有助于减少收购方与目标方的敌
意对抗,有效配置资源,同时,对于合并后双方的融合、长期的稳定发展
均是极有裨益的。于是,在第五次跨国并购潮中,友好协商并购渐成主流
。
跨国协议并购涉及的社会关系可以概括为三类:(1)围绕并购交易而发
生的并购公司内层的股东与董事的权力分配,股东及其他相关利益者的权
利保护与董事的义务履行之间的关系;(2)发生在母国与东道国并购主体之
间的并购交易关系;(3)东道国有关管理部门因实施对外资管理及与外资并
购相关的反垄断监管而发生的规制关系。
围绕上述三类社会关系的相关法律问题,本书在以下章节中展开探析
:
在第一章中试图建立本书的基本理论框架。提出跨国协议并购(cross
-border negotiated mergers&acquisitions)的概念为一国企业以协议的
方式通过一定的法律程序取得东道国目标企业的部分或全部资产、股权(份
)、控制权、经营权的行为。它既包括跨国兼并(cross-border mergers)也
包括跨国收购(cross-border acquisitions)。跨国协议并购既是并购主体
各方高度意思自治的协议行为,也因并购本身对一国市场竞争秩序等影响
而需受到强制性规范的规制。由于跨国协议并购的特性及其所涉及社会关
系的范围决定了跨国协议并购法律机制应是一个综合系统。
第二章围绕协议并购对股东与相关利益者利益的影响论述对股东和相
关利益者的权利保护问题。该章认为:应保护股东对协议并购的表决权;
对于少数股东,则应保护其对协议并购持异议时的股份回购请求权与估价
权(shareholder appraisal right);对于公司间通过合同结成的涉及资产
配置、控制权变化的“实质合并”(virtual merge),股东亦应享有表决权
与估价权;债权人与雇员是公司的相关利益者,对于债权人的权利保护集
中在知情权、异议权即清偿或担保请求权和损害赔偿请求权方面。对雇员
权利的保护则集中在对并购有知情权,继续履行劳动合同或保护原雇佣关
系的权利以及公平补偿权。
第三章以协议并购中目标公司与收购公司董事的活动为主线研究协议
并购中的董事义务问题。该章认为:无论是大陆法系还是英美法系均认为
董事对公司负有忠实和勤勉注意义务。在协议并购的决策、磋商谈判、并
购方案与协议的草拟等过程中,董事的忠实与勤勉义务贯穿始终。基于权
责平衡原则,在强调董事责任的同时,也比较考察了有关国家和地区对董
事责任的限制与免除制度,认为基于保护董事利益的需要,可在经股东大
会决议批准和司法裁决情形下,对董事的责任可予免除或对其因履职行为
而发生的赔偿责任予以补偿。
第四章围绕协议并购双方基于各自立场为对抗第三人对拟议交易所可
能发生的破坏行为而采取的保护交易利益措施,包括在并购协议中拟定勿
语(no-talk)条款、非售(no-shop)条款、终止费(break-up fees)条款、受
信出口(fiduciary out)条款以及其他交易保护条款等,对其主要内容、效
用与法律效力逐一作出了分析。认为勿语条款、终止费条款主要保护收购
公司的利益,而非售条款、受信出口条款则对目标公司较为有利。
第五章以跨国协议并购中东道国有关管理部门因实施对外资管理及与
外资并购相关的反垄断监管而发生的规制关系为切入点,研究跨国协议并
购当事人需遵守的强制性规范,并对若干国家相关的立法与实践作出比较
考察,认为为了减少并购当事人面对各国强制性规范而存在的管辖和适用
上的法律冲突问题,如要制订统一的强制性实体规范则不具有现实性,但
各国应在程序事项上开展国际合作。
第六章对中国跨国协议并购的发展概况及在现阶段存在的问题进行实
证研究,进而以本书前五章的比较考察为基础,对完善中国的外资协议并
购法律体系提出立法设计,对中国企业跨国协议并购应采取的法律对策分
别从目标公司与收购公司角度提出思考和建议。